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SVOLTA SUL DNA: LEGITTIMO IL PRELIEVO DELLA TRACCIA DA PARTE DI AVVOCATI E INVESTIGATORI

SVOLTA SUL DNA:

LEGITTIMO IL PRELIEVO DELLA TRACCIA DA PARTE DI AVVOCATI E INVESTIGATORI

(Avv. Francesco Rubino*) – La ricerca della prova del DNA da parte dell’avvocato e degli investigatori privati: il punto sul prelievo di materiale biologico.

Con decreto di archiviazione in data 22 settembre 2020, il Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Milano ha archiviato il procedimento a carico di un avvocato, dei suoi ausiliari e sostituti, indagati per il reato di cui agli artt. 167 co. 2 e 26 co. 1 D.Lgs. 196/2003 perché, violando le disposizioni in materia di investigazioni difensive, avevano illegittimamente effettuato un prelievo di mucosa dal cavo orale della persona offesa, al fine della determinazione del profilo del DNA.

La sentenza in commento, appare utile al fine di individuare la linea di demarcazione tra attività investigativa (difensiva) lecita ed illecita per ciò che concerne il prelievo di materiale biologico da res derelicta.

Nel caso in esame l’avvocato aveva conferito mandato a una società di investigatori privati, affinché svolgessero indagini difensive al fine di ricercare elementi di prova che potessero fondare la richiesta di revisione della condanna per omicidio del proprio assistito.

Questi ultimi concentravano le loro indagini su un soggetto in particolare e, nel corso delle operazioni, recuperavano una tazzina di caffè e un cucchiaino utilizzati dallo stesso presso un bar, e una bottiglietta da 0.5 l gettata dal medesimo individuo, in un sacchetto di rifiuti riposto all’interno di un cassonetto della spazzatura antistante un centro commerciale.

Da tali oggetti era stato possibile prelevare mucosa orale dalla quale veniva ricostruito il DNA dell’individuo.

Nella contestazione mossa all’avvocato e agli investigatori privati si ritiene che, essendo l’attività investigativa difensiva di tipo preventivo, in quanto finalizzata all’instaurazione di un eventuale giudizio di revisione della sentenza di condanna, le operazioni di prelievo della mucosa orale sarebbero dovute essere canonizzate in una documentazione analoga a quella imposta alle attività di Polizia Giudiziaria, ai sensi dell’art. 357 co. 2 lett. e) c.p.p. (1) e quindi in un verbale redatto con le forme previste dall’art. 373 c.p.p., previa identificazione della persona nei cui confronti venivano svolte le indagini. Inoltre, mancando il consenso dell’interessato, l’eventuale prelievo coattivo di materiale biologico nel rispetto della dignità della persona, sarebbe dovuto avvenire previa autorizzazione scritta o resa oralmente e confermata per iscritto dal Pubblico Ministero, come prevende l’art. 349 co. 2 bis c.p.p. (2)

Il GIP del Tribunale di Milano non ha condiviso la ricostruzione illustrata e, archiviando la posizione degli indagati, ha osservato che nel caso di specie manca un requisito essenziale affinché si faccia applicazione delle procedure e delle autorizzazioni prescritte dall’art. 373 c.p.p. e dall’art. 349 co. 2 bis c.p.p., vale a dire il carattere coattivo del prelievo.

Il Giudice ha rilevato che “l’operazione di raccolta di materiale biologico sono avvenute non solo accedendo a luoghi pubblici o aperti al pubblico, nel rispetto della libertà e della dignità del soggetto, ma ha in concreto riguardato oggetti utilizzati ed in seguito abbandonati dal soggetto sottoposto a indagini. Tale materiale prelevato non faceva più parte della persona indagata e non ha comportato alcun atto coercitivo o forzoso sulla sua persona.”

Alla luce della giurisprudenza maggioritaria sul punto, quando il materiale biologico sia ormai separato dalla persona ed è ricavabile da oggetti come bicchieri, mozziconi di sigaretta, bottiglie abbandonati, diventando res derelicta, l’attività di recupero non richiede alcun intervento coattivo/manipolativo sul soggetto e deve considerarsi pertanto legittima, anche senza autorizzazione dell’autorità giudiziaria.

Ne consegue quindi che le operazioni sono state svolte nel rispetto dei requisiti prescritti in tema di indagini difensive.

Perimenti, le operazioni possono dirsi legittime anche alla luce delle disposizioni in materia di trattamento dei dati personali. Il GIP ha affermato, infatti, che le attività sono state necessarie al fine di far valere in sede giudiziaria un diritto, nel caso, la revisione di una sentenza di condanna, raccogliendo elementi a favore dell’assistito, idonei ad evidenziare una responsabilità alternativa ed incompatibile con quella del proprio cliente. I dati, inoltre, sono stati trattati per il periodo strettamente necessario al perseguimento di tale obiettivo e quindi per la stesura della consulenza tecnica, e sono avvenuti nel rispetto della dignità dell’interessato e delle norme sulla riservatezza delle indagini.

In conclusione, nel caso in cui sia necessario prelevare materiale biologico da oggetto che sia res derelicta, ormai completamente separato dalla persona oggetto di indagine, mancando l’elemento della coercizione, non è necessario per il difensore e per gli investigatori osservare le procedure e le autorizzazioni previste dagli artt. 373 e 349 co. 2 bis c.p.p.

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A norma del comma 2 dell’art. 357 c.p.p.: “Fermo quanto disposto in relazione a specifiche attività, redige verbale dei seguenti atti: a) denunce, querele e istanze presentate oralmente;

b) sommarie informazioni rese e dichiarazioni spontanee ricevute dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini; c) informazioni assunte, a norma dell’articolo 351; d) perquisizioni e sequestri; e) operazioni e accertamenti previsti dagli articoli 349, 353 e 354; f) atti, che descrivono fatti e situazioni, eventualmente compiuti sino a che il pubblico ministero non ha impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini”.

A norma del comma 2 dell’art. 349 c.p.p.: “Alla identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini può procedersi anche eseguendo, ove occorra, rilievi dattiloscopici, fotografici e antropometrici nonché altri accertamenti”.

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[Francesco Rubino – https://morrirossetti.it/professionisti/francesco-rubino-14851.html – Avvocato esperto in Diritto penale dell’economia e dell’impresa Cybersecurity – Studio Morri-Rosetti Milano – Membro del Comitato Scientifico di AICIS]. francesco.rubino@morrirosetti.it